di Matteo Catenacci, Fivelex Studio Legale (fonte: dirittobancario.it)
La recente sentenza resa dalla Corte di Giustizia Europea (CGUE) nel caso “Lexitor” (C-383/18) ha comportato l’esigenza di immediata, chiarezza nei rapporti tra clientela e intermediari nell’ambito dell’attività di concessione di credito ai consumatori.
Il documento si intitola 2020 Examination Priorities e proviene dall’Ufficio delle ispezioni e degli esami di conformità (OCIE) della Commissione per gli strumenti finanziari degli USA.
In particolare, sulla scorta del principio interpretativo dettato dalla CGUE si sono determinate conseguenze operative di rilievo, in merito alla rimborsabilità (anche) dei costi c.d. up front e, più in generale, sul criterio di rimborsabilità degli oneri commissionali nei casi di estinzione anticipata del finanziamento da parte del consumatore. Infatti, la sentenza avrebbe superato ogni distinzione tra costi up front e costi recurring, prevedendo il diritto del consumatore al rimborso di tutti i costi.
Senza volere ricostruire la nota vicenda processuale innanzi la CGUE, si richiamano qui i tratti essenziali della posizione assunta dapprima dalla Banca d’Italia il 5 dicembre e successivamente dal collegio di coordinamento dell’ABF l’11 dicembre.
Linee orientative della Banca d’Italia
La Banca d’Italia si è espressa relativamente a due fattispecie distinte: (i) nuovi contratti di credito ai consumatori; (ii) finanziamenti in essere.
In relazione alla prima fattispecie (che comprende i contratti di CQS/CQP), l’Autorità richiede di assicurare alla clientela, in caso di rimborso anticipato, la riduzione del “costo totale del credito”, includendovi tutti i costi a carico del consumatore, escluse le imposte.
Ai sensi dell’art. 121, co. 1, lett. e), TUB, per “costo totale del credito” si intendono gli interessi e tutti gli altri costi, incluse le commissioni, le imposte e le altre spese, a eccezione di quelle notarili, che il consumatore deve pagare in relazione al contratto di credito e di cui il finanziatore è a conoscenza; sono inclusi anche i costi relativi a servizi accessori connessi con il contratto di credito, compresi i premi assicurativi. La conclusione di un contratto avente ad oggetto tali servizi è un requisito per ottenere il credito, o per ottenerlo alle condizioni offerte. Per agevolare la comparabilità dei costi dei prodotti bancari, il “costo totale del credito” deve essere espresso in percentuale annua sull’importo totale del credito, nel tasso annuo effettivo globale (TAEG).
A tale scopo, la Banca d’Italia richiama le buone prassi contenute negli “Orientamenti di vigilanza” in materia di CQS/CQP, laddove individuano l’opportunità di ricorrere a schemi tariffari che incorporano nel tasso annuo nominale (TAN) la gran parte o tutti gli oneri connessi con il finanziamento, incluso il compenso per l’attività di intermediazione del credito (ad eccezione del compenso di mediazione versato dal consumatore).
I criteri di riduzione dei costi dovranno formare oggetto di specifica informativa al cliente, nell’ambito dell’informativa precontrattuale e nelle condizioni contrattuali sul diritto di rimborso anticipato e sulla relativa procedura.
Anche per la seconda fattispecie, che riguarda gli stock di finanziamenti in essere, la Banca d’Italia chiede che gli intermediari determinino la riduzione del costo totale del credito includendovi tutti i costi a carico del consumatore (escluse le imposte). Quanto ai criteri di rimborso dei costi up front – chiaramente definiti e indicati nei contratti come non rimborsabili in caso di estinzione anticipata del finanziamento – l’intermediario dovrà determinarli secondo prudente apprezzamento, comunque proporzionalmente rispetto alla durata (ad es. lineare oppure costo ammortizzato).
La Banca d’Italia conclude segnalando la facoltà per gli intermediari di ridefinire conseguentemente gli accordi con le reti distributive dei mediatori creditizi e agenti in attività finanziaria.
Le linee orientative, emanate in applicazione al principio di armonizzazione disposto dall’art. 6 TUB, dovrebbero costituire un punto di riferimento per gli operatori che offrono contratti ai consumatori. L’Autorità di vigilanza ne terrà conto nello svolgimento dell’azione di controllo.
ABF
Sul tema è intervenuta quindi l’11 dicembre una decisione del collegio di coordinamento dell’ABF, che ha costantemente applicato il principio di diritto secondo cui gli oneri up front non sarebbero retrocedibili al cliente in caso di estinzione anticipata del finanziamento, con il conforto della normativa secondaria della Banca d’Italia.
Il quesito posto al Collegio di Coordinamento investe gli aspetti salienti delle conseguenze applicative determinate dalla decisione della CGUE.
L’ABF, attraverso una completa ricostruzione di diritto, conclude ritenendo che l’art.125-sexies TUB (secondo cui in caso di estinzione anticipata del finanziamento il consumatore ha diritto a una riduzione del costo totale del credito, “pari” all’importo degli interessi e “dei costi dovuti per la vita residua del contratto”) vada letto e applicato nel senso indicato dalla CGUE, “come se dicesse cioè (anzi, come se avesse detto fin dalla sua origine) che il diritto alla riduzione del costo del credito in caso di anticipata estinzione del finanziamento coinvolge anche i costi up front, al di là di ogni differenza nominalistica o sostanziale, pur esistente, con gli altri costi”.
L’ABF fornisce quindi alcuni passaggi logico-giuridici per individuare il criterio di riduzione applicabile ai costi up front, tra cui l’esigenza di depurare il contratto dalla clausola che, sia pure in modo implicito, abbia escluso la ripetibilità dei costi riferiti ad attività preliminari, in quanto contraria a norma imperativa – e perciò affetta da nullità (di protezione) rilevabile di ufficio.
A giudizio dell’ABF, quindi, poiché la legge non indica al riguardo un particolare criterio di rimborso, nulla esclude che, salvo un intervento normativo (eventualmente retroattivo), che regoli la materia controversa nel rispetto del dictum della CGUE, le parti, nella loro residua autonomia contrattuale, possano declinare in modo differenziato il criterio di rimborso dei costi up front rispetto ai costi recurring, sempre che il criterio prescelto, con ciò senza escludere la facoltà di estendere il metodo pro rata, sia agevolmente comprensibile e quantificabile dal consumatore e risponda sempre a un principio di (relativa) proporzionalità.
Da ultimo, il collegio di coordinamento enuncia quindi un articolato principio di diritto, sul presupposto che l’art.125-sexies TUB, debba essere interpretato nel senso che, in caso di estinzione anticipata del finanziamento, il consumatore ha diritto alla riduzione di tutte le componenti del costo totale del credito, compresi i costi up front.
Possibili conseguenze
In prima lettura, si vedono le seguenti possibili conseguenze operative di carattere legale, con inevitabili riflessi strategici:
(1) la prima, che riguarda il rapporto con la clientela, esige la rivisitazione dei documenti precontrattuali e contrattuali in essere;
(2) la seconda, che riguarda i rapporti con le reti agenziali, potrebbe richiedere una ridefinizione delle convenzioni contrattuali;
(3) la terza, che potrebbe riguardare gli operatori che abbiano in essere convenzioni di cessione dei crediti;
(4) l’ultima, di carattere squisitamente strategico, che richiede un approfondimento dei possibili impatti degli orientamenti della Banca d’Italia sui piani di sviluppo, sui rischi (compresi quelli legali) e sui presidi organizzativi e di controllo.
Al suo interno, pur non essendo mai citato il termine “criptovalute”, c’è un intero capitolo dedicato agli asset digitali, in cui si legge:
“Il mercato degli asset digitali è cresciuto rapidamente e presenta vari rischi, anche per gli investitori retail, che potrebbero non comprendere adeguatamente le differenze tra tali asset e prodotti più tradizionali. A causa di questi rischi l’OCIE continuerà a identificare e controllare i player di questo mercato registrati presso la SEC in questo settore. I controlli valuteranno quanto segue: (1) idoneità agli investimenti, (2) pratiche di gestione e negoziazione del portafoglio, (3) sicurezza dei fondi e delle attività dei clienti, (4) determinazione dei prezzi e valutazione, (5) efficacia dei programmi e dei controlli di conformità e (6) supervisione delle attività lavorative esterne dei dipendenti”.
Inoltre, il documento della SEC specifica anche che l’innovazione ed il progresso tecnologico, in ambito finanziario continuano a crescere rapidamente e che l’OCIE è concentrato nel tenersi al passo con questi sviluppi per fornire servizi di conformità e controllo e per valutarne l’efficacia.
C’è anche un riferimento esplicito alla blockchain, laddove si fa riferimento agli agenti che si occupano di gestire i trasferimenti delle security.
A proposito del ruolo di controllo di OCIE il documento spiega:
“I candidati all’esame includeranno gli agenti per i trasferimenti che fungono da agenti di pagamento per gli emittenti, agenti di trasferimento che sviluppano la tecnologia blockchain e agenti di trasferimento che forniscono servizi agli emittenti di titoli con microcap, offerte private, titoli con crowdfunding o risorse digitali”.
Il documento contiene nel suo complesso le priorità all’esame dell’OCIE per l’anno fiscale 2020, come già accaduto nei sette anni precedenti. L’obiettivo è quello di promuovere e migliorare la conformità con le normative vigenti, per proteggere al meglio gli investitori.
Il capitolo dedicato agli asset digitali è scarno e non particolarmente significativo, ma anche quelli dedicati ad altre tipologie di asset finanziari lo sono. Il documento, infatti, non è particolarmente lungo, nonostante tratti molti temi differenti e quindi tratta i vari temi in modo molto sintetico.
Inoltre, è il frutto anche di varie consultazioni dello stesso OCIE con altre fonti e di una collaborazione con altre divisioni della SEC e di altri regolatori. OCIE si dice aperta ad accogliere commenti e suggerimenti su come può adempiere al meglio alla propria missione di promuovere la conformità, per prevenire le frodi, identificare e monitorare i rischi e informare la SEC.
Da ciò che si legge sui digital asset non pare che il 2020 possa riservare clamorose novità rispetto a quanto fatto nel corso del 2019.